Marchés publics durant l’urgence sanitaire

L’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 a instauré temporairement de nouvelles règles concernant la commande publique (à savoir : les contrats publics, les délégations de services publics, les concessions, ou encore les partenariats publics-privés).

Ces dérogations visent les contrats soumis au code de la commande publique, mais également ceux qui n’en relèvent pas.

L’UME se propose donc de revenir en détail sur le contenu de cette ordonnance et sur les dispositions qui concernent les communes et EPCI. Dans un souci de simplification et de clarté, ce travail d’analyse a été réalisé via trois flashs juridiques diffusés les 14, 16 et 21 avril 2020,

Fait important, veuillez noter que les dispositions de cette ordonnance « ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences (…) de la propagation de l’épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation »

FLASH JURIDIQUE 1 – Les procédures en cours et les contrats conclus avant le 12 mars 2020

Concernant les procédures en cours et initiées avant le 12 mars 2020

 Pour les contrats soumis au code la commande publique, l’article 2 de l’ordonnance prévoit que les dates limites de réception des candidatures sont prolongées « d’une durée suffisante » par l’acheteur public.
a) La notion de « durée suffisante » reste cependant relativement floue et doit s’apprécier au cas par cas en faisant appel au bon sens de chacun. Ainsi, un délai supplémentaire serait jugé comme étant « suffisant » s’il permet aux prestataires de soumettre leurs candidatures dans des conditions idéales de libre concurrence et d’égalité de traitement. Ainsi, à titre d’exemple, la « durée suffisante » d’un report de délai variera selon que le candidat doive remettre des propositions de marché par voie dématérialisée (procédure plutôt rapide) ou qu’il doive remettre une esquisse ou une maquette physique à l’acheteur public (procédure ici plutôt longue, justifiant que le délai soit reporté dans le temps long).
b) Notez, néanmoins, que le report des dates limites de réception des candidatures ne peut s’appliquer que s’il s’agit de prestations ne pouvant souffrir d’aucun retard de procédure. Par exemple, les marchés de fournitures de denrées alimentaires pourront difficilement voir leurs procédures reportées.

 L’article 2 prévoit également de fixer un délai de validité des offres. En effet, un opérateur économique qui soumet son offre dispose généralement d’un délai de 90 à 180 jours pour la maintenir. Mais l’état d’urgence sanitaire a empêché beaucoup d’administrations d’analyser les offres et d’attribuer les contrats dans des conditions normales. Pour cette raison, la date de validité des offres peut donc dépasser le délai traditionnel de 90 à 180 jours, mais cela n’est possible que si l’ensemble des soumissionnaires l’approuve par écrit. Faut d’une approbation unanime, l’acheter sera contraint de renoncer à attribuer le marché par une déclaration sans suite.

 L’article 3 dispose quant à lui que les modalités de mise en concurrence prévues dans un dossier de consultation peuvent elles aussi être aménagées en cours de procédure, à condition qu’elles respectent bien sûr le principe d’égalité de traitement entre les candidats. A titre d’exemple, la remise d’échantillons (d’esquisses, maquettes et autres éléments matériels) rendue impossible à respecter du fait d’une période de confinement, peut être aménagée. Les difficultés majeures de services postaux et autres transporteurs peuvent aussi justifier le recours à un aménagement.

Concernant les marchés en cours et conclus avant le 12 mars 2020

 Si un contrat conclu avant le 12 mars arrive à échéance pendant l’état d’urgence sanitaire, l’article 4 prévoit qu’il peut être prolongé par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat, lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre. Cette prolongation ne peut toutefois pas dépasser la durée de l’état d’urgence sanitaire, « augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration ».

 Les accords-cadres peuvent aussi être concernés par cette prolongation. Dans ce cas, la prolongation peut outrepasser la durée de 4 ans définie dans le code de la commande publique (ou de 7 ans pour les accords-cadres liés aux marchés de défense ou de sécurité).

 L’article 5 vise quant à lui à soutenir la trésorerie des entreprises en permettant aux acheteurs publics de porter, par avenant, le taux des avances à un montant supérieur à 60% du montant du marché ou du bon de commande. Les acheteurs publics ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché.

 En outre, l’article 6 dévoile d’autres dispositions prévues lorsque le prestataire d’un contrat de marché public est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie de son contrat :
a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer des pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif.
b) L’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour des prestations qui ne peuvent souffrir d’aucun retard, et ce malgré toute clause d’exclusivité avec le titulaire initial. L’exécution du marché de substitution ne peut cependant pas être effectuée aux frais et risques du titulaire du marché initial.
c) En cas de résiliation du marché ou d’annulation d’un bon de commande, le titulaire peut être indemnisé par l’acheteur des dépenses qu’il a déjà engagées.
d) Enfin, concernant les marchés à prix forfaitaire, s’ils sont suspendus, l’acheteur public doit émettre un avenant afin de déterminer la manière dont le contrat sera modifié, s’il sera repris, ou s’il sera résilié. L’avenant doit également préciser les sommes que l’acheteur devra reverser dûment au titulaire (ou inversement).

FLASH JURIDIQUE 2 – Les procédures initiées et les marchés conclus depuis le 12 mars 2020.

 Les articles L.2122-1 et R.2122-1 du Code de la commande publique indiquent qu’en cas d’urgence impérieuse « résultant de circonstances extérieures et qu’il ne pouvait pas prévoir », un acheteur public peut être autorisé à passer un marché sans avoir à mettre en place la moindre publicité ni la moindre mise en concurrence préalable. En l’occurrence, les « dangers sanitaires » telle que l’épidémie de Covid-19 peuvent tout à fait être considérés comme des urgences impérieuses. Néanmoins, pour bénéficier de cette exonération de publicité et de mise en concurrence, il importe que le marché passé par l’acheteur public soit limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence.

=>Il s’agit donc ici d’un dispositif exceptionnel qui concerne exclusivement les commandes liées à des besoins immédiats et provoquées par une urgence réelle, présente ou fortement imminente. Nonobstant cette exonération de concurrence, notez qu’un contrat écrit entre l’acheteur public et le prestataire doit toujours être établi, avec des droits et des obligations réciproques. La demande de devis est également à privilégier.

 Si au contraire, pendant la période d’urgence sanitaire, la commande passée ne vise pas à répondre à un besoin immédiat et qu’elle porte plutôt sur des prestations jugées non-urgentes, alors l’acheteur public n’est pas exonéré de mise en concurrence. Il procède alors à une mise en concurrence « allégée » au besoin, en prolongeant par exemple le délai de réception des plis de candidatures d’un délai de dix jours (art. R.2161-8 du Code de la commande publique).

 Enfin, disposition importante concernant l’attribution des marchés, veuillez noter qu’il est désormais possible pour un maire ou un président d’EPCI d’attribuer les marchés sans passer par la Commission d’Appel d’Offres (CAO). En effet, pour rappel, nous vous avions précisé que l’ordonnance n°2020-391 du 1er avril autorise désormais les maires et présidents d’EPCI à exercer « de plein droit toutes les attributions mentionnées à l’article L.2122-22 du Code général des collectivités territoriales, » sans avoir à solliciter l’avis du conseil municipal ou du conseil communautaire. Ces attributions incluent bien évidemment les marchés publics. L’article 4 de la même ordonnance précise en outre que les commissions telles que la CAO peuvent ne pas être saisies des affaires qui leur sont habituellement ou légalement soumises.

=>Par effets de renvois, un chef de l’exécutif local peut donc attribuer les marchés sans consultation préalable de quelque organe que ce soit si la situation l’y oblige. La contrepartie de cette compétence nouvelle reste néanmoins la transparence et l’information : le maire ou président d’EPCI doit impérativement informer les (anciens et futurs) élus de l’assemblée délibérante ainsi que les membres de la CAO de toute décision qu’il prendrait en leur nom.

FLASH JURIDIQUE 3 – Les dispositions prévues concernant les concessions en période d’urgence sanitaire

L’article 6 de l’ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 s’attarde sur le devenir des concessions en période d’urgence sanitaire.
 Si la commune qui gère le contrat de concession est amenée à suspendre ledit contrat en raison de l’état d’urgence sanitaire, alors tout versement est suspendu.

 La commune peut néanmoins, si elle le souhaite, verser une avance sur les sommes dues si la situation du concessionnaire le justifie. Cette avance doit être proportionnelle à la hauteur des besoins du concessionnaire.

 Si le contrat de concession n’est pas suspendu mais que les « modalités d’exécution » du contrat sont modifiées, de telle sorte que le concessionnaire doit mobiliser des moyens supplémentaires pour remplir les termes du contrat, alors il est en droit de percevoir une indemnité. Cette indemnité est censée compenser le surcoût qui résulte de l’exécution du service ou des travaux et peut être perçue même si cette exécution est partielle.

— Dernière mise à jour le 23 avril 2020

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