Nouvelles règles relatives aux marchés publics et concessions issues de la loi du 9 mars 2023

Rappelons d’abord, qu’un candidat peut, par principe, être interdit d’accès aux marchés publics ou exclu de l’une des procédures de passation de ceux-ci mais aussi des contrats de concession, s’il est condamné pour diverses infractions pénales. En effet, la directive 2014/23/UE relative aux contrats de concession, et la directive 2014/24/UE relative aux marchés publics prévoient des motifs d’exclusion de plein droit des procédures de passation des marchés publics et des contrats de concession à la suite d’infractions pénales, de non-respect du droit du travail, de faute professionnelle grave ou encore de manquements aux obligations fiscales. Si ces motifs d’exclusion de plein droit ont bien été transposés en droit interne dans le Code de la commande publique, le cadre réglementaire national n’a transposé que partiellement le mécanisme de régularisation qu’imposent ces directives.

Toutefois, en application de l’article 15 de cette nouvelle loi du 9 mars 2023, le code de la commande publique (CCP) a été modifié en ses articles L.2141-1, L.2341-1 et L.3123-1 traitant les infractions pénales les plus graves, pour disposer désormais que l’exclusion de la commande publique « n’est pas applicable en cas d’obtention d’un sursis en application […], d’un ajournement du prononcé de la peine […] ou d’un relèvement de peine ». Ainsi, certaines infractions très graves, telles que la traite des êtres humains, le trafic de stupéfiants, la corruption ou encore l’escroquerie, ont été exclues de ce mécanisme de régularisation des candidats à l’attribution d’un marché public.

Mais c’est surtout le nouvel article L.2141-6-1 du CCP qui devra retenir une attention particulière. En vertu de cet article, introduit par la loi du 9 mars dernier, « la personne qui se trouve dans l’un des cas d’exclusion mentionnés aux articles L.2141-1, L.2141-4 et L.2141-5 peut fournir des preuves qu’elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité, notamment en établissant qu’elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation du préjudice causé par l’infraction pénale ou la faute, qu’elle a clarifié totalement les faits ou les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l’enquête et qu’elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières de l’infraction pénale ou de la faute. Si l’acheteur estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n’est pas exclue de la procédure de passation de marché ».

Cependant, il est précisé « qu’une personne qui fait l’objet d’une peine d’exclusion des marchés publics au titre des articles 131-34 ou 131-39 du code pénal ne peut se prévaloir des deux premiers alinéas de cet article L.2141-6-1 du CCP pendant la période d’exclusion fixée par la décision de justice définitive  ».

Ainsi, il existe des évaluations propres au mécanisme de régularisation prévu par cette nouvelle loi. Cette évaluation ne serait exigée que pour les candidats auxquels il est envisagé d’attribuer le marché public ou la concession. Il faut donc des « preuves » (et non de simples présomptions) que le soumissionnaire en voie de rédemption a pris mesures de nature à démontrer sa fiabilité.
Enfin, c’est à l’acheteur public de demander ces preuves (article L.2141-11 du CCP) et, à cette occasion, s’y ajoutent des demandes d’éléments sur le fait que la participation dudit soumissionnaire ne serait pas « susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement des candidats ».

Lire l’article 15 de la loi n°2023-171 du 9 mars 2023 publiée au JO du 10 mars 2023