Remplacement d’un agent public absent par un élu local - rappel du cadre juridique et modalités d’assurance

Par principe, un élu municipal n’a généralement pas vocation à réaliser des tâches opérationnelles (techniques) au sein de la collectivité qu’il est censé représenter (prendre des décisions politiques). Aucun texte législatif ou réglementaire ni aucun principe du droit n’octroie expressément à un élu local la possibilité de telles interventions. Il n’est donc pas dans une relation de travail avec la collectivité dont il est l’élu. En d’autres termes, il est titulaire d’un mandat électif et n’aurait donc pas à se substituer au travail d’un agent public territorial titulaire ou contractuel (absent de son poste pour quelle que cause ou quel que motif que ce soit), appartenant à son administration et dont il est l’employeur. Il faut normalement distinguer les missions des agents publics (administration) du rôle des élus (politique), même dans des situations assez compliquées à gérer d’un point de vue pratique et factuel.

Cependant, confrontés à la réalité du terrain et aux difficultés ingérables en matière de pénurie de ressources humaines, de manque de personnel et d’une attractivité insuffisante de certains métiers de la fonction publique territoriale pouvant compromettre les services publics locaux qui doivent être assurés et être impérativement rendus aux usagers, notamment dans les petites collectivités rurales, certains élus n’ont pas d’autre choix que de remplacer eux-mêmes leur(s) agent(s) absent(s) et de devoir exécuter les missions qui leur ont été confiées à leur place (comme par exemple servir les repas dans la cantine scolaire ou surveiller les enfants dans le cadre du périscolaire…).

Dans ces situations imprévues, improbables, non anticipées et qui sont à gérer dans l’urgence et la nécessité d’assurer la continuité du service public en l’absence du personnel compétent, les élus peuvent toutefois agir ponctuellement et de façon occasionnelle à la place d’un agent absent, en qualité particulière de collaborateur occasionnel du service public qui est une notion jurisprudentielle (CE, 31 mars 1999, n°187649) permettant, à titre purement bénévole, de pallier l’impossibilité pour les élus d’avoir à leur disposition des agents publics chargés de rendre un service précis aux usagers, à des moments donnés et selon des situations qui sont à apprécier au cas par cas. La notion de bénévole n’est pas définie par la réglementation. Elle résulte de la jurisprudence qui a ainsi déterminé les conditions dans lesquelles le particulier (un élu) se voit reconnaitre la qualité de bénévole du service public. Le bénévole (ou le collaborateur occasionnel) est celui qui, en sa seule qualité de particulier, apporte une contribution effective à un service public dans un but d’intérêt général. Cette définition est applicable à un élu souhaitant remplacer un agent (fonctionnaire) absent pour assurer le service de la cantine scolaire ou du périscolaire. La jurisprudence a ainsi dégagé les conditions permettant de qualifier la collaboration occasionnelle : l’élu bénévole doit être intervenu de manière effective, justifiée et en sa qualité de particulier (CE, 13 janvier 1993, n°63044 ; CAA Bordeaux 3 mai 2001 n°97BX02204).

Une participation effective à un service public signifie qu’il doit apporter une véritable contribution au service public soit en renfort, soit par substitution à un agent public. Celle-ci va définir la mise en œuvre du régime de responsabilité de la collectivité publique en cas d’accident subi ou causé par le bénévole. Il est aussi parfois nécessaire d’analyser les faits au cas par cas pour déterminer si l’intervention est justifiée et par conséquent déterminer si le régime des bénévoles est applicable. Une intervention en tant que particulier implique que l’élu bénévole doit apporter sa contribution au service public en sa qualité de particulier et non parce qu’il est lié au service public à un autre titre (agent public, usager, etc.) en cas de besoin impérieux et occasionnel (par exemple : absence pour maladie, congés payés d’un agent). Les élus bénévoles agissent de façon temporaire et gratuite pour le compte de la collectivité avec laquelle ils n’ont pas de lien de subordination.

Il faut donc insister sur cette notion de temporalité de ces missions de collaborateur occasionnel du service public. En effet, il est impératif de comprendre que cette prise d’initiative de la part des élus doit rester très ponctuelle, casuistique et exceptionnelle dans des situations rares ne devant pas avoir un caractère habituel. Ainsi, ce remplacement des agents par des élus bénévoles (actifs comme retraités) doit se faire de manière occasionnelle et ne pas revêtir une forme de permanence et/ou de récurrence de cette pratique qui n’est pas censée se transformer en principe guidant l’action municipale. Un élu ne doit pas alors se réserver la possibilité de remplacer lui-même un agent public absent à chaque occasion et de manière récurrente, en agissant comme collaborateur occasionnel du service public sans même envisager la mise en œuvre d’une procédure de recrutement des professionnels des secteurs concernés.

Les élus doivent en effet recruter de nouveaux agents pour remplacer ceux qui ne sont pas aptes d’assurer leurs fonctions de manière constante et responsable. Il en est ainsi car en s’engageant durablement et en permanence dans des missions qui ne relèvent pas forcément de leurs qualifications ni de leurs compétences respectives, les élus risquent fortement d’engager la responsabilité de la commune et de voir, le cas échéant, leur responsabilité pénale engagée également en cas d’un quelconque accident survenu ou dommage causé lors de ce remplacement des agents publics du périscolaire qui sont pourtant bien formés, ayant un diplôme pour l’exercice des métiers d’animation et de restauration scolaire et mieux à même d’accomplir les missions correspondantes.

Concernant la question de la responsabilité de la collectivité et de l’élu bénévole, il faut noter que les élus bénévoles peuvent subir ou causer des dommages aux usagers du service public à l’occasion d’un tel remplacement d’un agent public absent. Par conséquent, les collectivités doivent s’assurer de posséder une couverture d’assurance multirisque appropriée garantissant les risques d’accident. Il conviendra de vérifier que cette garantie d’assurance responsabilité générale permet de couvrir les dommages subis ou causés par le bénévole à l’occasion d’une mission de service public. Le collaborateur occasionnel du service public (élu bénévole) va devoir justifier, quant à lui, de la souscription d’une garantie personnelle de responsabilité civile en termes d’assurance. Tout cela ressort d’une réponse ministérielle du 6 décembre 2023, publiée au JO du Sénat, p.11150.